Días pasados tuvo lugar una jornada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires dedicada a la tensión que se produce entre las nociones de propiedad comunitaria indígena y de propiedad privada en el marco de los serios conflictos que se vienen sucediendo en varias provincias de la Patagonia. Cinco abogados que patrocinan a afectados por esas ocupaciones tomaron la palabra; a continuación, nos tocó hacer un análisis desde la perspectiva constitucional. La situación mantiene en vilo a propietarios frente a la irrupción en sus inmuebles de grupos de personas que reivindican su condición de mapuches para ocupar predios, tanto públicos como privados. Esto ocurre de manera violenta, sin que se observe de parte de la autoridad de aplicación, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), ni tampoco desde los jueces y fiscales competentes una respuesta ajustada a la Constitución nacional.
La reforma constitucional de 1994 incluyó el artículo 75 inciso 17, por el cual al Congreso le corresponde “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano…”. En armonía con el texto constitucional, el Código Civil y Comercial, en su artículo 18, expresa que las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras en los mismos términos que la mencionada cláusula constitucional, y dejan en la ley el desarrollo de esta materia.
El derecho de las comunidades aborígenes también se encuentra garantizado por el artículo 14 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al que nuestro país adhirió. Así las cosas, la propiedad comunitaria de las tierras es un título colectivo y supraindividual compartido por todos los miembros de una comunidad que tiene reconocimiento constitucional. Esta concepción de propiedad comunitaria difiere del concepto de propiedad privada consagrado en el artículo 17 de la Constitución nacional y 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y también de cómo la regula el Código Civil y Comercial.
Este panorama jurídico, generoso en materia de reconocimiento de derechos a las comunidades indígenas, se ve tergiversado cuando grupos de personas pretenden apropiarse por la fuerza de tierras que cuentan con legítimos dueños privados o forman parte del patrimonio público estatal. Bajo ninguna circunstancia la propiedad comunitaria constituye una excusa o un pretexto para desconocer la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada. Esta cuestión tan elemental pareciera haber sido olvidada por las autoridades políticas y también por algunos jueces y fiscales que, en numerosas ocasiones, privilegian la ideología por sobre el derecho vigente.
Las usurpaciones, tomas de tierras y daños a la propiedad no tienen raíz legal o constitucional ya que implican su inadmisible violación. En realidad, quienes las llevan a cabo cometen el delito de usurpación por despojo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación enseña que las colisiones de derechos deben ser armonizadas de manera que estos no se destruyan entre sí, sino que entre ellos exista una relación de complementariedad. Creemos que es el punto de partida para entablar un diálogo que detenga conflictos que en muchos lugares del país escalan sin que se pueda pronosticar cuándo ni cómo acabarán. En la sentencia “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Neuquén”, del 8 de abril de 2021, el ministro Rosatti expresa: “No se trata de crear un Estado dentro de otro Estado, pues está claro que en nuestro país las diversas etnias, culturas y nacionalidades que habitan el suelo argentino se congregan, a los fines institucionales y con sus matices, bajo el mismo techo constitucional”. Ese techo nos cobija a todos y, entre todos, debemos sostenerlo para que no se derrumbe.
En tiempos en que todo se lee en términos de grieta, de antinomia, de polarización, es fundamental apostar a la coexistencia de la diversidad pluricultural. Es necesario avanzar con el relevamiento técnico catastral sobre las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades. Esta tarea se encuentra en cabeza del INAI desde 2006, año en que se sancionó la ley de emergencia de tierras (ley 26.160), que prohibió los desalojos por cuatro años. Esta fue prorrogada en tres oportunidades. Estamos en presencia de una norma de emergencia que ha cumplido quince años. Lejos de merecer una celebración semejante extensión en el tiempo, atenta contra el núcleo duro de la garantía constitucional de la propiedad privada. No olvidemos que el Estado de emergencia es inversamente proporcional al Estado de Derecho. Lamentablemente, la emergencia ha dejado de ser excepcional para convertirse en permanente y esto atenta contra los derechos constitucionales y la salud de una democracia republicana. El INAI actúa de manera secreta a través de un expediente que denomina “carpeta” que le permite adjudicar tierras a supuestas comunidades aborígenes sin darles intervención a aquellos que se han visto despojados de sus inmuebles. Es increíble que un organismo administrativo actúe ejerciendo facultades judiciales y hasta legislativas, violando las más elementales garantías de un debido proceso. Es decir, desafiando elementos que caracterizan al Estado de Derecho.
Para afrontar el actual panorama angustiante para los derechos de los propietarios y los desafíos que implica la coexistencia pluricultural, resulta vital un Estado presente que cumpla con sus funciones, que sea soberano, que condene los abusos de derechos y los excesos, que deje de excusarse en la emergencia y que garantice la propiedad privada y la propiedad colectiva. Todo, dentro de la Constitución.
Profesor titular y director de la Carrera de Posgrado en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UBA)
